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合同鉴于条款的审查要点

时间:2020-06-29

杭州经济律师整理,
 合同鉴于条款的审查要点

    鉴于条款,又称叙述性条款,是指合同当事人对于合同背景、目的等进行的叙述和说明,一般位于合同主体条款之后合同正文之前。鉴于条款一般不涉及当事人的权利义务及责任,不属于合同必备条款。但从合同的完备性和争议解决角度来看,鉴于条款并非合同的“摆设”或“装饰”。

    作为一份完整的合同,除了必备条款之外,还需要具备其他的一些条款,如鉴于条款、通知与送达、管辖、效力、附件、签署等条款予以辅助,以使合同更为完备。这些条款大多数基于法律的赋权性规定,源于大量的实践经验和律师的创造性运用。实践中,当事人往往不重视,较少使用鉴于条款,认为可有可无,其原因在于不知道鉴于条款的作用。从律师审查合同的角度而言,对于内容简单、权利义务清晰的简易合同,可以不用鉴于条款。但对于复杂合同(如资产收购、投资、合作经营、房地产开发、PPP项目以及涉外合同)而言,鉴于条款在合同解释、责任承担、争议解决等方面具有重要的作用,应当引起重视。在合同审查实务中,律师应当对这些条款熟练运用,根据具体的合同情况予以增加或修改。 律师在审查鉴于条款时,首先要知道鉴于条款的类型和作用,其次要知道具体合同中不同目的的鉴于条款的制定要求,不能仅是为了形式需要而增加或修改鉴于条款。

1.鉴于条款的类型及作用 鉴于条款往往是对合同目的、背景及原因的提炼和概括,对具体条款具有一定的补充和解释的作用,尤其在合同条款未约定或约定不明的情况下,可以借助合同鉴于条款来进行合同解释,明确合同当事人最真实的意思表示。根据鉴于条款的内容及作用不同,可以分为三类:

    一是目的型鉴于条款。此类鉴于条款的内容是叙述合同当事人的合同目的,即通过该合同所希望达到的目的。此类条款的作用一是能够让人清楚地知道合同当事人所追求的目的,二是在发生争议的情况下,能够借助合同目的来判断该合同是否符合解除条件。《合同法》第九十四条规定:“有下列情形之一的,当事人可以解除合同:(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;……(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的……”此条规定的是当事人的法定解除权,在一方以合同目的不能实现而主张解除合同时,目的型鉴于条款就可以起到明确合同目的的作用,减轻当事人对于合同目的的举证责任。比如在《股权转让合同》中,若双方的合同目的是为了通过股权转让的方式而间接拥有转让方名下的土地使用权,那么在土地使用权被依法收回的情况下,则可考虑以合同目的不能实现为由而解除合同。

    二是背景型鉴于条款。此类鉴于条款的内容是叙述该合同签订的客观背景,其作用在于介绍合同是在何种背景之下而达成的,有利于更准确地理解合同内容。同时,在发生争议的情况下,有利于解释合同条款的含义。《合同法》第六十一条规定:“合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定。”可见,在当事人就前述内容未约定或约定不明又不能达成补充协议的情况下,鉴于条款就有可能起到补充或解释相关条款的作用。比如:在一起买卖合同纠纷案件中,合同对于货物的交付方式未做约定,卖方主张买方自提,买方主张卖方送货。但鉴于条款中的表述为:“卖方拥有完善的物流措施能够保障供货的及时性和安全。”在此种情况下,即应当结合鉴于条款的叙述,解释双方在签署合同时,对于卖方的送货能力有合理的认知和信赖,卖方应当承担送货义务。

    三是标的型鉴于条款。此类鉴于条款的内容是叙述标的物的物理属性、权属状况,其作用在于,一是转让方披露标的物的权属状况(即拥有所有权或合法的处置权),二是转让方披露标的物的瑕疵状况,以达到充分告知避免欺诈之目的。比如在专利许可使用合同中,鉴于条款的内容为:“鉴于许可方依法拥有××××专利的所有权且自愿按照本合同的约定将该专利许可给被许可方使用。”该条款就是典型的标的型鉴于条款,即因为许可方拥有该专利权,才有该合同存在的意义,若许可方所拥有的专利权被宣告无效,则该合同已失去履行的基础和必要,应予解除。

2.鉴于条款的审查要点 如前所述,鉴于条款绝非合同的“摆设”或“装饰”,因此,对于需要有鉴于条款的合同,鉴于条款的内容应当符合目的明确、提纲挈领、语言简练这三个要求。所谓目的明确,是指鉴于条款在具体合同中的作用及目的应当明确,通俗地讲就是要确定写该鉴于条款是要达到什么目的,究竟是为了确定合同的目的,还是为了介绍合同的签署背景,抑或是确定合同签署的原因或前提条件。所谓提纲挈领,是指鉴于条款应当具有高度的概括性,不宜约定合同细节问题。如果将合同条款比作法律规范,则鉴于条款则相当于法律原则,因此鉴于条款应当具有总括性和纲领性。所谓语言简练,是指鉴于条款应当简洁明了,不宜冗长。律师在合同审查实务中,把握这三个原则进行审查即可。举例如下:

(1)目的型鉴于条款 以下为一份《加油站站点租赁合同》的鉴于条款: 鉴于: 1.甲方是____高速公路(起点:____终点:____)的建设单位,基于____及相关规划文件,拥有出租该高速公路沿线加油站站点的土地使用权的合法权限。 2.乙方是一家拥有成品油零售资质的企业,愿意承租____高速公路全线沿线的加油站站点建设加油站,甲方同意将该高速公路全线的加油站站点的土地使用权出租给乙方使用。 就相关站点租赁事宜,甲乙双方经协商一致,签署本合同,以资共守。 该鉴于条款清晰地介绍了本合同签订的背景及目的。背景是甲方拥有高速公路沿线加油站站点土地使用权的出租权,乙方的目的是拥有该高速公路全线加油站站点的租赁经营权。需要特别指出的是,在加油站租赁经营方面,限制竞争是非常重要的,乙方的合同目的不仅仅是租赁建设加油站,而且是全线独家经营,因此该鉴于条款中“全线”二字非常关键,也就是说基于该鉴于条款,即使合同签订时规划的站点在合同签订后发生变化,甲方也不能将变化后新增的站点租赁给其他单位建设经营加油站。 (2)背景型鉴于条款 以下为一份《租赁合同》的补充协议,双方拟解除之前已经签署的《租赁合同》,鉴于条款如下: 鉴于: 1.甲、乙

双方于2016年1月27日签订《上海市房屋租赁合同》(以下简称《租赁合同》),于2016年12月15日就《租赁合同》签订《补充协议》(《租赁合同》及《补充协议》以下统称“原合同”)。依照原合同约定,乙方向甲方承租房屋为办公楼B座201A、205室,租期为2016年3月15日至2027年3月14日;承租办公楼C座202、203、204室,租期为2016年6月15日至2027年6月14日。 2.乙方基于自身原因于2017年2月24日向甲方提出退租申请,甲方同意乙方退租申请。 就退租事宜,经甲、乙双方协商一致,达成如下条款,以资共同遵守。 该鉴于条款非常清晰地介绍了本协议的签订背景,一是双方此前已经签署了《租赁合同》,就乙方租赁甲方房屋事宜进行了约定;二是乙方基于自身原因(而非甲方原因)提出退租;三是甲方同意乙方退租(而非甲方单方解除合同)。通过该鉴于条款,读者可以非常清晰地了解到本协议的目的是解除双方之间的租赁关系,主要内容是关于合同解除后有关费用的结算、房屋腾还等。

(3)标的型鉴于条款 以下为一份《房屋买卖合同》的鉴于条款: 鉴于: 1.甲方是天津市和平区云峰里____单元____室房屋(以下简称“房屋”)的所有权人(共有权人为____,身份证号:____),甲方及其共有权人拟按照本合同约定出售该房屋。该房屋属于老旧房屋,由于小区统一改造尚未完成,屋内下水管道存在锈蚀状况,无法正常使用。 2.乙方为了孩子上学落户,自愿按照本合同约定购买该房屋。 甲乙双方就房屋买卖事宜,经协商一致,达成本合同条款。 该鉴于条款第1条介绍了房屋的权属状况,即甲方是登记的所有权人,其配偶是共有权人。同时,该条还披露了房屋属于老旧房屋,存在下水管道锈蚀无法正常使用的客观状况,属于对标的物权属及物理状况的合理披露。在本合同中,买方(乙方)在合同签署时应当要求甲方的配偶一并签署,在签署之后也不能以房屋下水管道不能正常使用而向卖方主张权利,因为卖方已经合理披露,买方购买该房屋的主要目的是为了孩子上学落户(该鉴于条款第2条),双方是基于对房屋现状的认可而进行的交易。
杭州经济律师事务所,杭州律师,姚青 来源 合同审查思维体系与实务技能 张海燕

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